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¿Qué pasa con los menores cuando cesa la custodia del tutor?

Artículo de Esther Coto, Abogada de Alternativas Jurídicas

Existen muchos asuntos que afectan a nuestros usuarios que tienen que ver con la declaración de desamparo de los menores que éstos tienen a su cargo y, en los casos más dramáticos, la declaración del cese de la custodia sobre los mismos y su acogida a cargo de una familia o centro de protección. En estos casos, independientemente de las razones que pudieran concurrir para entender que estamos ante un posible déficit de atención de los menores, lo cierto es que lo que más se evidencia en estos casos es la habitual  mala praxis de la administración autonómica tras un procedimiento administrativo al que da lugar la declaración de desamparo así como un uso abusivo del tratamiento que reciben los menores declarados en desamparo y que son finalmente desarraigados de sus familias,  entendiendo que ello es así, no sólo por la ausencia absoluta de criterios objetivos y estudios concienzudos que permitan llegar a la conclusión de que ello es necesario, sino porque es más barata una retirada de un menor,  que un expediente de riesgo que obligue a intervenir con las familias, siendo ello una muestra más de la ineficacia absoluta de las políticas de prevención de la  Administración  Autonómica.

Cuando la Administración decide proceder a la retirada de un menor, a veces nos encontramos con que los padres o familiares que han venido haciéndose cargo del cuidado de los mismos se niegan a ello, provocando en ocasiones que la Administración proceda a la denuncia de la situación por incurrir con tal conducta en un delito de sustracción de menores previsto y penado en el artículo 225 bis del Código Penal, conducta tipificada como delito en el año 2002 en contra del criterio de un amplio sector doctrinal que postulaba el tratamiento exclusivamente civil de estas situaciones.

De este modo, analizando el precepto penal que define y castiga la sustracción de menores, nos indica que se considera sustracción, en lo relativo a las resoluciones administrativas que hacen referencia a la declaración de desamparo de los menores (art. 225bis 2ª), …»la retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa».

Es preciso señalar que en el párrafo 1º del artículo reseñado, se nos dice que incurre en un delito de sustracción de menores el progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor, y que la pena que se impone por tal delito es la de prisión de uno a cuatro años además de la inhabilitación para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

Así las cosas, creciente Jurisprudencia ponen el acento en la expresión “sin causa justificada”, dejando bien claro que se exige un nivel de gravedad que haga legítima la intervención penal y por la que se incluye a nivel jurisprudencial una serie de circunstancias que permiten fundar la no restitución.

La inclusión de la expresión “sin causa justificada” debe generar consecuencias prácticas y, en este caso, es suficiente causa el daño que se le hubiese causado al pequeño privándolo de su entorno durante un tiempo que luego se emplea como  excusa para la no retornabilidad del menor con su familia de origen.

Se trata, entendemos, de un estado de necesidad en el marco del auxilio necesario, porque de todos es conocido que la retirada de un menor, y el tiempo que se tarda normalmente en valorarse por parte del Juzgado la situación son caldo de cultivo para entender que ese tiempo transcurrido es motivo para no reintegrarlo con su familia de origen, conculcándose con ello el derecho a la familia natural que asiste a  los menores.

La exigencia de que la conducta del actor tenga un nivel de gravedad especial unido a que el incumplimiento de la resolución administrativa debe ser también grave y la gravedad de las penas a imponer nos indican la intensidad que debe acompañar a la sustracción para que sea considerada como tal. Por eso entendemos que, en casos de requerimiento de entrega de un menor por resolución administrativa que decreta su desamparo, si los progenitores o familiar que tiene al menor bajo su  guarda se proponen acudir a los Tribunales para que se deje sin efecto tal resolución, la no entrega del menor no puede ser constitutiva de delito de sustracción de menores, y ello porque entendemos que los tiempos se alargan mucho más de lo preciso en la tramitación de los procedimientos de estas características  y ese tiempo en la  vida de un niño de corta edad es el que luego se emplea como argumento irrebatible para mantenerlo con la  familia que se le asignó para su acogida provocando  todo ello que el tiempo pasado con su nueva familia sea el principal  argumento para no retornar a la biológica, que lo pierde para siempre sobre todo si se trata de menores de corta edad. Es decir, entendemos que retener a un menor para evitar que el tiempo transcurrido desde su retirada haga inviable la tutela judicial efectiva del que acude a los Juzgados por no estar conformes con la declaración de desamparo, y siempre que se consiga acreditar que la intención del autor de retener al menor es meramente temporal (el tiempo que tarde el Juzgado en decidir si la declaración de desamparo y retirada del menor lo son conforme a derecho), no puede en modo alguno constituir un delito de sustracción de menores. Quien así procede, esto es, quien tras la resolución administrativa de desamparo y tras ser requerido para entregar al menor acude a los Juzgados ( no actuando por la vía de los hechos) y espera la resolución judicial reteniendo al menor,  lo que realmente está haciendo es agotar las vías legales antes de que la situación que se crea con la entrega del menor haga ilusorias las posibilidades de recuperación del mismo, conculcando con ello derechos fundamentales que le asisten, no pudiendo apreciarse tampoco delito alguno si el bien jurídico protegido por el tipo, que en este caso no es otro que el derecho del niño a recibir protección legalmente eficaz, no se vulnera.

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